민법 제444조, "부탁없는 우리카지노의 구상권"
제444조(부탁없는 보증인의 구상권) ①주채무자의 부탁없이 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자는 그 당시에 이익을 받은 한도에서 배상하여야 한다.
②주채무자의 의사에 반하여 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자는 현존이익의 한도에서 배상하여야 한다.
③전항의 경우에 주채무자가 구상한 날 이전에 상계원인이 있음을 주장한 때에는 그 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전된다.
지금까지는 수탁보증인을 위주로 알아보았는데, 드디어 부탁을 받지 않은 보증인에 대해 살펴봅니다. 앞서 살펴보기를, 주채무자와 수탁보증인의 관계는 위임으로, 부탁을 받지 않은 보증인(통상 '무수탁우리카지노'이라고 부르기도 합니다)은 사무관리로 해석된다고 하였습니다. 일단 주채무자와 어떤 인간적인(?) 관계없이 보증인이 된 경우이기 때문에, 일단적으로 위임으로 보기는 어렵겠지요. 우리 민법은 수탁보증인에 비하여 무수탁우리카지노에게 좀 더 제한된 구상권만을 인정하고 있습니다. 대표적으로 무수탁우리카지노에게는 사전구상권이 인정되지 않지요.
채무자가 부탁도 하지 않았는데, 그럼 어떤 사람들이 무수탁우리카지노이 되는 걸까요? 교과서에는 예를 들어 ①교통사고를 당한 피해자가 의식이 없는 상태에서 사고의 가해자가 피해자의 입원비 및 치료비를 보증한 경우, 그리고 ②자식이 아버지의 채무를 (아버지가 반대하는데도 불구하고) 몰래 보증한 경우 등을 들고 있습니다(김용덕, 2020). 차이점이 있다면, 수탁보증인은 주채무자가 원하는 사람으로 세운 보증인이 분명하지만 무수탁우리카지노은 주채무자 입장에서는 "굳이 네 보증 필요 없는데? 왜 나도 모르게 보증 섰냐?" 이런 경우도 있을 수 있다는 겁니다. 어쨌거나 예시만 봐도 상당히 특수해 보이는 사례들인데, 현실에서는 주채무자의 부탁을 받지 않은 보증인을 찾기가 거의 어렵기는 할 겁니다. 그래도 이론은 이론이니까, 공부는 해야겠죠.
그럼 제444조제1항을 봅시다. 무수탁우리카지노이 변제 등 출재를 해서 주채무를 소멸시킨 경우, 주채무자는 '그 당시에 이익을 받은 한도에서 배상'하여야 한다고 합니다. 예를 들어 철수가 나부자에게 1억원의 채무를 지고 있고, 영희가 철수의 무수탁우리카지노이라고 합시다. 영희가 나부자에게 철수의 빚 1억원을 갚아 버린다면, 논리상 자연스럽게 영희는 철수에게 뭔가를 청구할 수 있겠죠.
그런데 제1항에서는 굳이 '이익을 받은 한도'라고 하고 있습니다. 왜 이런 규정을 두고 있을까요? 그건 이유가 있습니다. 앞서 말씀드리기를 무수탁우리카지노과 주채무자의 관계는 사무관리로 해석된다고 했는데, 사무관리에 대해서는 민법 제739조에서 따로 정하고 있는 것이 있습니다. 바로 필요비 및 유익비상환청구권이지요. 제444조는 제739조의 특칙이라고 이해되는데, 그러다 보니 아무래도 제739조와 얼추 비슷한 모양새를 띠게 된 것입니다. 따라서 보증인의 출재로 인해 주채무자가 받은 이익이 있다면, 그 한도 내에서만 주채무자가 보증인에게 갚으면 되는 것입니다. 물론, 위의 단순한 사례에서는 철수가 받은 이익이 1억원으로 보이므로, 영희에게 1억원을 돌려주면 되겠습니다.
제739조(관리자의 비용상환청구권) ①관리자가 본인을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 본인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다.
②관리자가 본인을 위하여 필요 또는 유익한 채무를 부담한 때에는 제688조제2항의 규정을 준용한다.
③관리자가 본인의 의사에 반하여 관리한 때에는 본인의 현존이익의 한도에서 전2항의 규정을 준용한다.
제2항을 보겠습니다.주채무자의 의사에 반하여 보증인이 된 사람의 경우, 변제 등으로 주채무를 소멸시켰다고 하더라도 '현존 이익의 한도'에서 돌려받을 수 있습니다. 우리는 현존 이익이라는 표현을 여러 차례 마주친 적이 있었습니다. 실종선고에서도 봤었고(제29조제2항), 제한능력자의 법률행위가 취소되는 경우의 반환 범위에서도 봤었습니다(제141조 단서). 점유자의 회복자에 대한 책임(제202조)에서도 봤고, 나중에 공부할 부당이득 파트에서도 또 나옵니다(제748조). 구체적인 내용은 해당 파트를 복습하여 주시기 바랍니다.
제29조(실종선고의 취소)
②실종선고의 취소가 있을 때에 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.
제141조(취소의 효과)취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(償還)할 책임이 있다.
제202조(점유자의 회복자에 대한 책임)점유물이 점유자의 책임있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 악의의 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하며 선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다. 소유의 의사가 없는 점유자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다.
제748조(수익자의 반환범위) ①선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존한 한도에서 전조의 책임이 있다.
②악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.
어쨌거나 현존 이익의 한도에서만 반환해도 된다는 것은 꽤 주채무자에게 유리한 조건인 것인데요, 이렇게 해주는 이유가 뭘까요? 그건 앞서 말씀드린 대로 제444조가 사무관리에 관한 제739조와 비슷한 구성을 취하면서 발생한 것인데요, 제739조제3항은 관리자의 본인의 의사에 반하는데도 관리를 한 경우에 상환의 범위를 제한하고 있습니다. 제444조제2항도 유사한 구조를 갖고 있는 것이지요. 본인(주채무자)의 의사에 반하는데도 보증인이 된 예시로는,위에서 제시한 2개 중 ②번 사례를 들 수 있을 것입니다.
제3항을 봅시다. 제2항의 경우에채무자가 구상한 날 이전에 상계원인이 있음을 주장한 때에는 그 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전된다고 합니다. 무슨 말일까요? 제2항의 경우이니까 주채무자가 반대하는데도 보증인이 된 사람이겠죠. 예를 들어 위 사례에서 영희가 그런 보증인이라고 합시다. 영희가 돈을 갚고, 철수에게 구상을 하는데 철수가 이렇게 말하는 겁니다. "미안하지만 내게는 나부자에 대한 채권이 있었다. 상계가 가능했지. 그런데 네가 맘대로 내 보증인이 되어서 빚을 갚는 바람에 그 상계를 못하고 말았다. 그러니 나는 너에게 돈을 줄 수 없다." 철수 입장에서도 나름대로 일리가 있는 말이지만, 영희가 그래도 빚을 모두 갚아 줬는데 구상금 지급을 아예 거절할 수 있다고 해버린다면 지나치게 철수에게만 유리한 상황이 되어버립니다. 그래서 제3항에서는 이런 경우 상계로 소멸하였어야 할 철수의 채권은 영희에게 이전된다고 하여, 영희가 나부자에게 채권을 행사하고 돈을 회수할 수 있도록 하고 있는 것입니다.
오늘은 무수탁우리카지노의 구상권에 대하여 살펴보았습니다. 내일은 보증인의 통지, 구상요건으로서의 통지에 대해 알아보도록 하겠습니다.
*참고문헌
김용덕 편집대표, 「주석민법 채권총칙3(제5판)」, 한국사법행정학회, 2020, 257면(손철우).
